新法下的勞務派遣如何合法用工

修訂后的《勞動合同法》將于2013年7月1日起施行。針對法律修改和補充的內容，實務中如何操作，勞務派遣單位、用工單位、勞動保障行政部門以及勞動者都有必要先行熟悉和掌握。

如何申請行政許可

修改后的《勞動合同法》第57條第2款規(guī)定，經營勞務派遣業(yè)務的，在辦理公司登記前要取得勞動行政部門頒發(fā)的行政許可證，法律也對注冊資本提出了新的要求。在實際操作中，申請單位需要按程序辦理業(yè)務：

首先，向公司登記機關申請名稱預先核準，然后驗資，將不低于200萬人民幣的注冊資本打進銀行臨時驗資賬戶，取得進賬單，把名稱核準單、進賬單、法人身份證復印件、房屋證明等，交給公司登記機關指定的會計師事務所，取得驗資報告。

其次，向勞動行政部門提交相應的資料以及證明。包括：申請報告和申請表，闡明宗旨、規(guī)模、經營范圍、運作模式、市場前景等；驗資報告；《企業(yè)名稱預先核準通知書》、機構章程、管理制度等；企業(yè)法人、總經理身份和身份證明；熟悉勞動和社會保障政策且具備相關職業(yè)資格證書、身份證、畢業(yè)證等；開展業(yè)務必備的固定場所、辦公設施。

這些資料要準備一式兩份，取得行政許可證后再到同級工商行政部門進行公司登記時，同樣需要這些資料。

如何保障同工同酬權

修訂后的《勞動合同法》第63條規(guī)定的同工同酬，是指被派遣勞動者與用工單位的勞動者如果從事相同工作崗位、付出相同勞動、取得相同的工作業(yè)績，應當獲得相同的勞動報酬。

同工同酬是否意味著收入分配辦法不得加入其他要素呢？當然不是。因為初次分配的參與要素包括勞動、資本、技術、管理等，法律規(guī)定的同工同酬僅僅指分配要素中的勞動要素。而且，企業(yè)勞動報酬分配辦法中，工齡、學歷、職務、職稱、知識技能儲備、忠誠度、信譽等也成為某些企業(yè)考量的因素。因此，只要不實行以身份為區(qū)別的勞動報酬分配辦法，即可基本實現立法目標。

勞動保障行政部門、勞動爭議仲裁機構和人民法院是保障被派遣勞動者同工同酬權的責任部門，具體措施有以下幾點：

其一，用人單位制定的內部勞動保障規(guī)章制度當然包含勞動報酬分配辦法，因此根據《勞動保障監(jiān)察條例》第11條、第31條，對分配辦法違反同工同酬原則，經勞動保障行政部門責令改正拒不改正，或者拒不履行勞動保障行政部門的行政處理決定的企業(yè)，處2000元以上2萬元以下的罰款，構成違反治安管理行為的由公安機關依法給予治安管理處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。

其二，勞務派遣單位與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議屬于民事合同的范疇，勞動保障行政部門不宜隨意確認是否有效。但是，如果勞務派遣協(xié)議與勞動合同關于工資報酬的內容不符，勞動保障行政部門有權要求改正。

其三，如果就勞動報酬發(fā)生爭議，由用工單位所在地的勞動爭議仲裁委員會、人民法院管轄。被派遣勞動者的勞動報酬低于用工單位的勞動者的，勞動爭議仲裁委員會或人民法院應當適用《勞動合同法》第3條的“公平原則”處理。

如何適用“三性”崗位

根據修訂后的《勞動合同法》第66條規(guī)定，應該重新認識“三性崗位”的性質。

“臨時性工作崗位“以時限為節(jié)點，應當理解為連續(xù)工作時限不超過6個月的崗位，而不應當認為出現新的臨時性崗位。比如，節(jié)假日職工聚餐聘請臨時幫廚、設備緊急搶修等，這個崗位今年存在，明年或繼續(xù)存在，但卻不宜采用長期的直接用工。

“輔助性崗位”是指與用人單位主業(yè)相對應的崗位。例如，餐館的主營業(yè)務就是烹飪和餐廳服務，其他崗位比如后勤、財務、迎賓則為輔助性崗位。同時，必須認識到，同一崗位在不同的用人單位中可能其崗位性質相反，輔助性崗位中也可能存在著管理崗位和技術崗位，應允許用人單位選擇是否使用派遣工。

“替代性工作崗位”實質上就是“頂替空崗”，除了用工單位的勞動者因脫產學習、休假之外，還應當包括原崗位職工缺勤、老職工合同期滿新員工尚未到位等。

勞務派遣用工是否同時符合臨時性、輔助性或者替代性“三性”要求才可以實施，法律沒有明確。根據法無禁止則自由以及學理分析，具備“三性”條件之一即可實施。

新舊法律如何銜接適用

首先，2012年12月28日之后，勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是，勞動合同和勞務派遣協(xié)議中不符合同工同酬原則的內容，應當改正和調整。

其次，2013年7月1日之前經營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在2014年6月30日前依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業(yè)務，給予勞務派遣單位一定的緩沖期。

最后，2012年12月28日《勞動合同法》修正案公布至2013年7月1日正式施行期間，是否允許注冊成立勞務派遣公司，由國務院規(guī)定。自2013年7月1日起，法人、自然人首先取得勞動行政部門頒發(fā)的行政許可證并注冊勞務派遣公司后方可從事勞務派遣業(yè)務。

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